La pensión compensatoria en el derecho internacional privado se regula, a nivel europeo, en el Reglamento 4/2009 y el PHL de 2007, como principales instrumentos internacionales. Estos dos instrumentos coexisten con otros, aunque se aplicarán de manera residual a estos.

En los procedimientos  de familia, además de las medidas que deben regir la relación entre hijos menores y sus progenitores, es muy habitual solicitar por uno de los ex cónyuges, una pensión compensatoria.
La pensión compensatoria en España se concede cuando el divorcio genera una situación de desequilibrio económico en unos de los progenitores y se dan una serie de requisitos establecidos en el art 97 del CC , el cual ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia 

Cuando los cónyuges están residiendo en diferentes Estados o se plantean hacerlo, debemos tener en cuenta las normas de competencia judicial internacional para ver en que país puede litigar y debemos saber qué ley que se aplicará a la solicitud de pensión compensatoria. Estos aspectos son importante pues dependiendo de la parte que tengamos que defender, al marido o a la mujer, puede interesarnos aplicar una legislación u otra o litigar en un país o en otro.

Partimos de un ejemplo: Un matrimonio de españoles residen habitualmente en Argentina durante 15 años. El esposo tiene la doble nacionalidad española argentina. Roto el matrimonio, la esposa se traslada a España y el esposo sigue residiendo allí, donde vive toda su familia y tiene sus negocios. La esposa, a los 7 meses de residir en España, presenta la demanda de divorcio y solicita una pensión compensatoria.

Primera pregunta ¿Puede presentar la demanda de divorcio y pensión compensatoria en España? Si podría con base en el art. 3 del Reglamento 2001/2003, sobre competencia en materia de crisis matrimoniales, por el foro de la nacionalidad común de los cónyuges. Respecto de la pensión compensatoria acudimos al Reglamento 4/2009 y dado que no hay acuerdo de sumisión a ningún tribunal, los tribunales españoles serian competentes también para conocer de la procedencia de pensión compensatoria por ser el tribunal que conoce del divorcio.

La segunda pregunta que nos hacemos es qué ley debemos aplicar, ¿española o  argentina? En este caso el art. 15 del R4/2009, remite al PHL de 2007 el cual tiene varios puntos de conexión en cascada (es decir, guardan jerarquía entre ellos) por lo que no existiendo elección de ley entre los esposos debemos acudir al art 5 del PHL, precepto que regula una norma especial para cónyuges o ex cónyuges. La regla general que regula este artículo es que, en defecto de elección de ley por las partes, aplicaremos la ley de residencia habitual del acreedor de alimentos, que en este caso es la de la esposa, es decir, aplicaríamos la española.
Sin embargo, la regla general presenta una excepción: no se aplicará la ley de residencia habitual si una de las partes se opone a la aplicación de la ley de residencia habitual del acreedor por entender que existe otra ley de otro Estado que tiene mayor vinculación. Siguiendo con nuestro ejemplo, el esposo argentino podría alegar que la ley de residencia habitual del matrimonio, es decir la argentina, tiene mayor vinculación, por ejemplo, porque el matrimonio se celebrara allí, residieron allí mayor tiempo, y los hijos también hubieran nacido allí. Casa caso es diferente y debemos analizar sus concretas circunstancias para determinar la aplicación de esta excepción o no.

Antes de iniciar su procedimiento judicial, consulte siempre con abogados especializados en derecho internacional privado.

Silvia Recuenco

Abogada

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